¿Puede una madre divorciada, que tiene concedida la guarda y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave, seguir disfrutando la prestación otorgada para su cuidado cuando el otro progenitor causa baja en el Sistema de la Seguridad Social?

Esta es la cuestión que se somete a debate casacional y que el Supremo resuelve en favor de la Mutua porque la propia definición de la contingencia protegida por el régimen público de la Seguridad Social revela que uno de los elementos básicos que la integran, configurándose como requisito ineludible para su producción, es el de que «ambos progenitores trabajen».

La acción protectora de la Seguridad Social no entra en funcionamiento cuando quiebra (de manera originaria o sobrevenida) ese presupuesto y uno de los dos progenitores deja de trabajar.

Sólo en caso de que ambos trabajen

El subsidio viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas, al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario.

Por esto, el hecho de no trabajar uno de los progenitores lleva implícito que éste dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo entonces innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada con el mismo fin, sin que ésta conclusión quede alterada solo por el hecho de que se trate de un caso de separación o divorcio.

Obligaciones para con los hijos

Excepcionar el requisito de que ambos progenitores trabajen en los casos de separación o divorcio, conduciría al absurdo de que el progenitor separado o divorciado que no tiene atribuida la guardia y custodia del menor y trabaja podría causar la prestación si el otro no trabaja. Además, la tendencia creciente es que ambos progenitores, pese a haber roto su convivencia, compartan de manera efectiva el cuidado de los hijos comunes, en especial cuando padecen una enfermedad grave.

En el caso no aparece dato alguno que apunte hacia la imposibilidad de que el progenitor que pierde su empleo pueda cumplir con su obligación de procurar que la menor reciba la atención médica necesaria. Tampoco se discute que esté en condiciones de asumir sus deberes de manera efectiva y garantizar que la menor sea asistida de forma adecuada en razón de circunstancias tales como su lugar de residencia u otras diferentes.

Las situaciones de ruptura de los progenitores han sido previstas en la regulación reglamentaria de la prestación, de un lado cuando regula el orden de prelación en su disfrute cuando ambos progenitores tienen derecho a la protección, esto es, cuando los dos han reducido su jornada laboral para atender a su hijo menor; y de otro al permitir que se llegue a un acuerdo respecto a que la condición de beneficiario la ostente el progenitor no custodio.

La regulación de la prestación no permite excluir de la unidad familiar al progenitor separado (o divorciado) porque se presupone que el progenitor que no trabaja puede prestar a su hijo la atención que requiere la enfermedad, tenga o no la custodia del menor.

http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/13263-el-subsidio-por-cuidado-de-un-hijo-gravemente-enfermo-se-extingue-si-uno-de-los-padres-deja-de-trabajar/