El TEDH ha declarado que establecer un régimen de custodia sobre un menor, en un procedimiento de divorcio, si haberle escuchado, vulnera su derecho a ser oído en juicio del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Así lo ha declarado en una sentencia de fecha 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias v. España).

Sentencia de divorcio sin audiencia de los hijos menores

En el caso se cuestiona la negativa de un juez a entrevistar a unas niñas, menores en el momento de los hechos, durante el procedimiento de divorcio de sus padres.

En este, el tribunal de primera instancia accedió a la separación judicial en junio de 2000 y otorgó la custodia de las dos hijas menores a la madre y la patria potestada a ambos padres, reconociendo al padre el derecho de visita. En este proceso se presentó un informe psicológico sobre dichas menores.

En 2006 el marido inició un proceso de divorcio contencioso, al que se opuso la mujer, solicitando que las dos hijas, entonces de 13 y 11 años de edad, fueran entrevistadas durante el procedimiento. El juez encargado del caso no procedió a dicha entrevista, dirigiendo a ambos menores a la unidad psicosocial adscrita al tribunal. Al final, la entrevista no tuvo lugar.

El 17 de diciembre de 2007, el tribunal concedió el divorcio y otorgó la custodia a la madre y la patria potestad compartida sobre las menores a ambos padres. Disconforme con esta sentencia la mujer recurrió en apelación a la Audiencia Provincial, uniendo a su petición sendas cartas de las niñas (cuando estas ya tenían 15 y 12 años de edad, respectivamente) en las que se quejaban que no les había entrevistado personalmente durante el procedimiento y que sólo sabían de su padre a través de otras personas, por ello solicitó que sus hijas fueran entrevistadas por el juez y la Fiscalía. El tribunal no respondió a esta petición y desestimó todos los recursos posteriores interpuestos al efecto por la mujer.

Su posterior recurso de amparo ante el TC fue declarado inadmisible por falta de relevancia constitucional.

Por ello, la actora recurrió ante el TEDH invocando la violación del artículo 6 del CEDH (derecho a un juicio justo) a causa de la negativa de los tribunales nacionales a escuchar personalmente a los niños durante el procedimiento de divorcio de sus padres.

El TEDH declaró admisible el recurso, estima la violación del derecho de la actora a un juicio justo y condena al Estado a indemnizar a la madre en 6.200 euros por daños morales, además del pago de las costas.

Derecho a un juicio equitativo y audiencia de los menores

El TEDH comienza recordando que el derecho a un juicio equitativo garantizado por el artículo 6 § 1 del Convenio incluye, entre otros, el derecho de las partes a presentar las observaciones que estimen pertinentes en su caso.

La efectividad del derecho a ser oído en juicio pasa porque la alegaciones de las partes puedan ser “oídas” por el tribunal, es decir, debidamente consideradas por el mismo.

Por lo que se refiere a la audiencia de los niños por un tribunal, el TEDH considera que “sería ir demasiado lejos decir que los tribunales nacionales están obligados a escuchar al niño en cualquier caso en el que esté en juego el derecho de visita de un progenitor que no tiene atribuida su custodia.” Esta obligación, señala el Tribunal “depende de las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta debidamente la edad y la madurez del menor (Sentencia Sahin c. Allemagne, § 73).

El TEDH observa además que, de acuerdo con el Derecho español, en los procedimientos de divorcio contenciosos, los menores deben ser oídos por el juez, si ello se considera necesario, si disponen de discernimiento y, en todo caso, si tienen 12 años o más. Además, si el menor solicita ser oído, el rechazo de su petición deberá ser motivada.

Negativa injustificada a escuchar a las menores

En sus alegaciones, el Gobierno español defendió que las partes sí habían sido oídas en el procedimiento sin que hubieran planteado queja en contrario en ese momento.

Sin embargo el TEDH estima que la actora venía reclamando desde el inicio del procedimiento de divorcio que las menores fuese oídas, tanto en su oposición a la demanda de divorcio y de los recursos que le siguieron, como en relación con las cartas dirigidas al juzgado de primera instancia, motivadas por el temor a una modificación que podía resultarles perjudicial en la atribución de su custodia.

En concreto, el Tribunal considera que el juez de instancia se había limitado a examinar la opinión que la hija mayor había expresado al equipo psicosocial, así como a utilizar los informes anteriores procedentes del procedimiento de separación, para examinar la opinión de la hija menor de la solicitante, pero sin escucharla personalmente.

El Tribunal tiene particularmente en cuenta que cuando en 2007 se dictó la sentencia de divorcio, las menores tenían 14 años y 10 meses la mayor y de 11 años y medio la pequeña, y que cuando se enviaron las cartas en relación con el recurso de reposición tenían casi 15 años la mayor y 12 la pequeña.

Por ello, el TEDH no aprecia ninguna razón para que una menor de 12 años de edad no fuese escuchada directamente por el juez de instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como era exigido por la Ley nacional (art. 770 CC). Ni tampoco encuentra justificación para que el juez de primera instancia no se pronunciara motivadamente sobre la solicitud de audiencia.

En consecuencia, el Tribunal resuelve que la negativa a escuchar al menos a la mayor de las menores, así como la ausencia de toda motivación para rechazar la pretensión de ambas menores de ser oídas directamente por el juez que debía decidir sobre el régimen de visitas del padre, ha privado indebidamente a la actora de su derecho a que sus hijos menores sean oídos personalmente por el Juez competente, a pesar de las disposiciones legales aplicables y sin que tal situación haya sido repuesta por las instancias superiores que han conocido del caso.

Con esta actuación los tribunales nacionales no han garantizado a la actora su derecho a un juicio equitativo, conforme al art. 6.1 del Tratado.

¿Cómo hacer valer en España esta sentencia?

La última reforma de la LOPJ señala los pasos para hacer efectiva en nuestro país esta sentencia del Tribunal Europeo.

En concreto la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la LOPJ, añade un nuevo artículo 5 bis, que prevé que «Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión.»

El título preliminar de esta norma, que entró en vigor el 1 de octubre de 2015, especifica que si el TEDH declara que se ha vulnerado algún derecho, esto será motivo suficiente para la interposición del recurso de revisión y agrega «exclusivamente de la sentencia firme recaída en el proceso a quo».

Concretamente para el orden jurisdiccional civil, la Ley modifica también art. 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que actualmente cabe recurso de revisión contra sentencia firme: «2. … cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.»

http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11365-tedh:-la-falta-de-audiencia-del-hijo-menor-en-un-procedimiento-de-divorcio-vulnera-su-derecho-a-ser-oido-en-juicio/